Report du droit de recours civil et renforcement des amendes

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En confirmant aujourd’hui qu’il reportait le droit de recours civil en vertu de la Loi Canadienne anti-pourriel qui devait commencer le 1er juillet prochain, le gouvernement sanctionne l’échec du CRTC tout en évitant un carnage dans les PME Canadiennes.

Un report réclamé de longue date

Depuis des mois de nombreuses organisations font des pressions sur le gouvernement pour qu’il reporte cette mesure qui était comme une épée de Damoclès au dessus des PME Canadiennes. Parmi ces organisations, on retrouve notamment :

Ces organisations peuvent se féliciter aujourd’hui d’avoir réussi à convaincre le gouvernement de suspendre cette disposition de la Loi C28 qui, dans le contexte actuel, aurait provoqué un carnage dans les PME Canadiennes.

Un report salutaire

Même si la plupart des médias québécois sont restés particulièrement discrets sur cet enjeu qui touche toutes les entreprises, le danger n’en était pas moins important pour la plupart des PME qui étaient menacées de se faire extorquer des dizaines ou centaines de milliers de dollars chacune par des avocats spécialisés dans les recours collectifs.

En effet, le droit de recours civil permet à toute personne qui estime avoir été lésée par un message non conforme de faire un procès pour réclamer des dommages. Et la LCAP prévoit que ces dommages peuvent aller jusqu’à 200$ par message envoyé sans qu’il ne soit nécessaire de les démontrer, une véritable manne pour les avocats spécialisés. Pour une petite entreprise qui possède une liste de 500 contacts, cela représente un potentiel de 100 000$ par envoi non conforme ! Il suffit qu’un avocat la menace d’un recours collectif pour qu’elle se retrouve obligée de payer un dédommagement de plusieurs dizaines de milliers de dollars afin d’éviter les coûts faramineux d’un procès qu’elle est à peu près certaine de perdre car elle n’avait pas de programme de conformité formel pour se protéger.

D’ailleurs on a vu apparaître récemment des annonces de certains de ces bureaux d’avocats spécialisés invitant les consommateurs à fournir les messages non conformes qu’ils reçoivent afin d’obtenir un dédommagement. Par exemple, voici ce que Siskinds qui a des bureaux à Montréal, Québec et Toronto indique à la fin d’un article récent de son blogue intitulé « Canada’s Anti-Spam Laws Enhance Consumer Protection and Provide Compensation for Improper Electronic Activities »

« If you are a Canadian consumer or a person affected by improper electronic commercial activities, you have legal rights and remedies available to you in order to recover your losses or costs, and you may receive compensation. To learn more about your legal rights, contact Siskinds LLP’s consumer law group.  With offices in Toronto and London, Ontario, and affiliate offices in Québec City and Montreal, Québec, Siskinds LLP is a prominent Canadian class action law firm striving to promote consumer rights and with a track record of success in recovering compensation for persons affected by unlawful business and commercial activities. »

Quand on sait que le coût moyen de défense contre un recours collectif au Canada est de plusieurs millions, pas une PME ne pourra refuser de payer le montant que les avocats demanderont pour régler le litige à l’amiable.

Un report causé par le CRTC

Il n’y a rien qui enrage plus la population que d’avoir l’impression que la justice marche à deux vitesses. Quand on sait que les canadiens ont déjà envoyé plus d’un million de plaintes au CRTC, beaucoup d’entre eux vont interpréter cette décision comme un autre passe droit dont vont bénéficier les entreprises délinquantes alors que les policiers sont obligés de donner des amendes pour la moindre petite infraction pour remplir les coffre de l’État.

Pourtant, ce n’est pas par laxisme que le gouvernement a pris cette décision, c’est surtout parce que le CRTC a échoué dans sa mission de sensibilisation et d’éducation des entreprises. En moins d’un mois, trois études différentes ont été publiées sur les entreprises canadiennes face à la Loi C-28. La première que nous avons nous mêmes publiée début mai montrait que moins de 5% des PME Québécoises sont conformes aux exigences du CRTC. La deuxième, dévoilée il y a deux semaines par Fasken Martineau et la Direct Marketing Association of Canada indique que les deux tiers des entreprises canadiennes ne rencontrent pas certaines exigences fondamentales du CRTC. Enfin, je le Journal de l’assurance publie dans son numéro de juin une étude menée auprès de 500 entreprises du domaine et les résultats sont aussi désastreux.

Quand on analyse les données de ces trois études, on arrive à l’estimation que moins de 20% des entreprises canadiennes sont protégées face aux amendes et procès. On comprend que le gouvernement ait suspendu une mesure qui aurait pu affecter fortement les finances de 8 entreprises sur 10.

Par contre, cette décision n’arrive pas à cacher l' »éléphant dans la pièce » comme disent nos collègues anglophones :

Comment se fait-il qu’en trois ans, les communications, enquêtes et décisions du CRTC n’aient pas réussi à convaincre plus de 20% des entreprises de mettre en place un programme de conformité ?

Il suffit de faire un tour sur le site de « vulgarisation » de la Loi Canadienne anti-pourriel pour comprendre. Pas une seule fois la notion de programme de conformité n’y est abordée. Ce site semble avoir été conçu uniquement pour faire croire aux entreprises qu’elles n’ont pas grand chose à craindre.

Un report qui ne touche pas aux amendes

Ce n’est surement pas par hasard que le jour même où on apprenait que le gouvernement allait suspendre le droit de recours, un responsable de la conformité du CRTC prononçait un discours devant la Credit Association of Greater Toronto dans lequel il indiquait :

La réception de courriels commerciaux constitue la principale source de plainte des Canadiens qui signalent des cas nécessitant une enquête de suivi, et vous – ou votre organisation – pourriez être tenus responsables de l’envoi de ces courriels commerciaux. Les courriels comptent pour plus des trois quarts des incidents qui nous sont signalés.

(…)

Si je ne devais vous donner qu’un seul conseil pour vous aider dans vos efforts de conformité, ce serait le suivant : si votre entreprise prend part à des activités de marketing auprès des Canadiens, assurez‑vous qu’elle possède un programme de conformité efficace.

Chaque entreprise devrait avoir un programme de conformité pour contribuer à garantir que chaque message commercial ou de télémarketing est conforme. Si vos pratiques sont un jour remises en question, un programme de conformité exhaustif pourra vous aider à établir une défense basée sur la diligence raisonnable.

Les éléments principaux d’un tel programme peuvent comprendre les suivants :

  • La participation de la haute direction, afin d’assurer un leadership aux échelons supérieurs. Un membre de la haute direction devrait être désigné comme cadre en chef de la conformité de l’entreprise.
  • Une évaluation des risques visant à déterminer quels secteurs d’activités sont à risque de violer les règles sur les télécommunications non sollicitées ou la LCAP.
  • Une politique de conformité organisationnelle facilement accessible par tous les employés, y compris les gestionnaires — et tenue à jour en fonction des changements législatifs ou des nouveaux services et produits.
  • Une bonne tenue de dossiers – si une plainte est déposée auprès du CRTC au sujet de votre entreprise, vous aurez besoin d’une preuve des mesures que vous avez prises.
  • Enfin, des programmes de formation destinés au personnel à tous les niveaux sur ce qui constitue un comportement interdit et ce qu’il faut faire si vos employés sont témoins de tels comportements.

(…)

Mais permettez‑moi d’être clair, la LCAP et les règles sur le télémarketing non sollicité ne sont pas nouvelles, et l’ignorance n’est pas une défense valable.

Considérons les choses de cette façon : si je fais un virage en U sur l’autoroute 401 et je dis à l’agent de police qui m’intercepte que je ne savais pas que c’était interdit, il me donnera tout de même une contravention.

C’est la même chose lorsque surviennent des violations aux obligations prévues dans ces documents. Il y aura des conséquences. Dans le meilleur des cas, il pourrait s’agir de sanctions administratives pécuniaires ou de l’obligation de mettre en œuvre un programme de conformité. Au pire, votre entreprise sera placée dans une position honteuse qui tiendra son personnel des relations publiques occupé pendant un long moment.

Nos « sources généralement bien informées » nous indiquent que le CRTC va accélérer notablement le rythme des amendes après le 1er juillet pour compenser la perception que le report du recours collectif pourrait créer.

Si vous n’avez pas encore mis en place votre programme de conformité, il est temps de vous y mettre avant de recevoir une notice du CRTC. Nos experts sont à votre disposition pour évaluer votre situation ainsi que la façon le plus efficace et la moins coûteuse de mettre rapidement en place un programme de conformité répondant aux exigences du CRTC.

 

Leçons tirées des premières amendes relatives à la loi canadienne anti-pourriel (Loi C28)

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  • Les entreprises ont trois ans pour s’adapter, les amendes n’arriveront pas avant.
  • Le CRTC se concentrera sur les gros poissons et ne visera pas les PME.
  • Si vous avez le consentement de vos contacts, vous êtes correct.

Si vous avez entendu l’une de ces phrases dans la dernière année et que vous vous êtes reposé dessus pour remettre à plus tard le dossier Loi C28 dans votre entreprise, je suis malheureusement obligé de vous annoncer que vous courrez de gros risques d’amendes.

Ces affirmations, souvent relayées par de nombreux médias, consultants et experts-conférenciers, sont des mythes aussi erronés que tenaces. Et plusieurs entreprises canadiennes viennent de le découvrir assez coûteusement avec les amendes distribuées par les autorités dans les dernières semaines. Je vous propose donc une analyse des premières amendes et des leçons qu’elles enseignent sur le mode d’un dialogue imaginaire mais totalement pertinent.

En fait ce sont plus de 31M$ d’amendes reliées à la Loi canadienne anti-pourriel que les entreprises canadiennes ont reçues durant les dernières semaines.

– Comment ça des amendes ? Je croyais qu’il y avait trois années de grâce pour se préparer.

Et bien non les trois années de grâce sont finies depuis longtemps. La Loi C28 a été votée en novembre 2010 et promulguée en décembre 2013 pour une application au 1er juillet 2014. Elle est donc en vigueur depuis près d’un an et toute entreprise qui ne respecte pas l’une de ses 70 règles risque un procès verbal éventuellement accompagné d’une amende. Les pénalités imposées à des compagnies canadiennes en vertu de cette nouvelle loi atteignent déjà 31,148,00 $ !

– OK, la Loi C28 est en vigueur et les amendes ont commencé à tomber. Mais cela ne vise que de gros poissons, avec ma PME je suis tranquille, non ?

Pas vraiment ! Toutes les enquêtes du CRTC qui ont été rendues publiques jusqu’ici visaient uniquement des PME. Cela a commencé avec un magasin d’ordinateurs de Saskatchewan qui a évité l’amende car il a pu prouver que ses serveurs avaient été piratés et que le pourriel y circulait à son insu. Mais imaginez combien cela a du lui coûter en frais d’avocat et d’experts pour se défendre tout au long de l’enquête et éviter l’amende. Puis la première amende est tombée : 1,1M$ pour Compu-Finder, une PME de Morin-Height.

– Oui mais Compu-Finder c’est un gros poisson ?

En effet, Compu-Finder est historiquement reconnue pour envoyer du courriel non sollicité à travers le Québec et rendre à peu près impossible de s’en débarrasser. Certains spécialistes du domaine vont même jusqu’à faire des plaisanteries en racontant que la Loi C28 a été rédigée en pensant à Compu-Finder. D’ailleurs, le CRTC a annoncé que 26% des plaintes qu’ils avaient reçues étaient relatives à cette entreprise. Mais cela reste une PME régionale qui pollue le courriel des entreprises québécoises et de ses dirigeants. On est loin du gros joueur international qui dirige un réseau de revente de Viagra de contrebande. D’ailleurs l’ exemple de Plentyoffish Media est révélateur.

– Plentyof quoi ? Je n’en ai jamais entendu parler. C’est qui ?

Plentyoffish Media Inc. est une PME d’une soixantaine d’employés basée à Vancouver et qui gère le site de rencontre Plenty of Fish ou POf.com.

– Ah je vois, ils se sont surement fait prendre à envoyer de la publicité pour des sites pornos sans consentement ?

Vous n’y êtes pas du tout. POF est un site de rencontre comme Réseau Contact ou Meetic. Leur seule particularité est d’être gratuit et de se financer par la publicité affichée sur leur site. En fait, l’amende concerne des messages qu’ils envoyaient aux personnes qui venaient de s’inscrire sur leur site. Et le CRTC a reconnu qu’ils avaient totalement le droit d’envoyer ces messages à leurs nouveaux abonnés.

– Si les messages étaient légaux, alors pourquoi une amende ?

Tout simplement parce que le lien vers le formulaire de désabonnement n’était pas assez clair et que le formulaire était trop complexe.

– Ah! Un autre qui s’assure qu’on ne puisse jamais se désabonner de ses envois à répétition. Bien fait pour eux !

En fait non, ils ne sont pas comme ça. Le CRTC a même reconnu dans son communiqué que Plentyoffish Media avait été surprise d’apprendre qu’elle n’était pas conforme et qu’elle a immédiatement modifié les points litigieux dès qu’elle en a été informée par le CRTC. Mais cette bonne volonté et cette bonne foi ne les ont pas empêché de payer une amende de 48,000 $ !

– Ils ont payé 48,000 $ pour un formulaire mal fait ?

Tout à fait. J’espère que vous avez révisé tous vos formulaires et tous les bas de messages de votre compagnie.

– Avec tout ça, on est rendus à 1,148,000 $, il manque encore 30M$ !

Je vois que vous savez compter. En fait, ce coup-ci, ce n’est pas le CRTC mais le Bureau de la concurrence qui a sévi.

– Qu’est-ce qu’il vient faire là-dedans lui ? La Loi C28 c’est le CRTC non ?

En fait, comme dirait mon ado de fille, c’est compliqué. Le CRTC est effectivement responsable de l’application de la Loi C28 mais il est appuyé par le Bureau de la concurrence et le Commissaire à la vie privée dont les lois ont été modifiées par la Loi C28. Dans le cas du Bureau de la concurrence, on sent qu’ils sont contents d’avoir enfin un outil avec des dents qui leur permet de sévir contre des situations qu’ils considèrent non acceptables. C’est ce qui est arrivé à BudgetAvisGroup et ses deux filiales Budget Car et Avis Car qui ont reçu une amende de 10M$ chacune pour un total de 30M$.

– Ils ont du en envoyer des millions de courriels non sollicités pour se faire ramasser comme ça !

Non, aucun problème de consentement là non plus. L’amende concerne des promotions qu’ils envoyaient à des personnes qui avaient indiqué vouloir les recevoir. Le problème vient plutôt du prix qui était mis de l’avant dans la promotion. Les prix affichés dans leurs promotions omettaient toute une série de taxes et frais qui avaient comme conséquence que la location de voiture coûtait en général 20 à 30% de plus que le prix annoncé. Et c’est ce tarif un peu trop agressif que le bureau de concurrence a puni avec 30M$ d’amendes en plus du remboursement des 35M$ perçus abusivement des consommateurs !

– Wow ! Ça fait mal !

En fait, derrière cette décision, on sent que le Bureau de la concurrence va utiliser la Loi C28 pour mettre de l’ordre partout où la législation en vigueur ne lui permettait pas de le faire. Et on peut imaginer que le Commissaire à la vie privée va bientôt faire pareil.

– Donc si je comprends bien, même si j’ai le consentement de mes destinataires, je peux recevoir une amende à cause du contenu de mon message, de mon site web ou d’autres choses ?

Vous avez tout compris. En fait, la Loi C28 comprend 91 articles et dispositions auxquels chacun de vos messages doit se conformer. Et je parle de message, pas d’infolettre. Car la loi ne fait pas de différence. Tout message électronique envoyé dans un contexte commercial doit respecter les mêmes règles qu’il soit envoyé à un client ou à une liste de 10,000 prospects.

– Bon il va donc falloir que je mette en place mon programme de conformité au plus vite mais je ne sais pas comment faire.

Vous verrez que grâce à Certimail, c’est beaucoup simple et moins coûteux que nous ne pensez.